Título: El principio precautorio en el derecho del consumidor
Autor: Wajntraub, Javier H.
Publicado en: RCyS2017-IX, 5
Cita Online: AR/DOC/2200/2017
Sumario: I. Introducción.— II. Algunos precedentes jurisprudenciales en materia de consumo.— III. Conclusión.
I. Introducción
Como se ha expresado, “el principio de precaución presupone que se han identificado los efectos potencialmente peligrosos derivados de un fenómeno, un producto o un proceso, y que la evaluación científica no permite determinar el riesgo con la certeza suficiente”. En sintonía con ello, cuando se persigue un elevado nivel de protección en materia de medio ambiente y de salud humana, animal o vegetal, “en la mayoría de los casos, las medidas que permiten alcanzar este alto nivel de protección pueden determinarse sobre una base científica suficiente. No obstante, cuando hay motivos razonables para temer que efectos potencialmente peligrosos puedan afectar al medio ambiente o a la salud humana, animal o vegetal y, sin embargo, los datos disponibles no permiten una evaluación detallada del riesgo, políticamente se ha aceptado el principio de precaución como estrategia de los riesgos en diversos ámbitos” (1) .
En la República Argentina el principio de precaución sólo aparece recogido de manera expresa en la Ley General del Ambiente, en donde se establece que “cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente” (2) . Precisamente se ha sostenido que “constituye el principio paradigmático del derecho ambiental. Y que está claro que su estructura compleja, difícil en su contextura, deberá utilizarse con prudencia, que lleva a la necesidad de realizar un prolijo estudio e investigación de las fuentes, acumular información (evaluar riesgos), para reducir la incerteza a su máxima expresión, pero insistimos con la importancia de este principio que diferencia nuestra disciplina del resto del ordenamiento jurídico” (3) .
Por su parte, la Ley de Defensa del Consumidor no lo regula pero podría insinuarlo en su texto, al establecer que “las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos” (4) . Ello, ya que de la misma forma que en el ámbito de la Unión Europea se afirmó que “aunque en el Tratado sólo se mencione explícitamente el principio de precaución en el terreno del medio ambiente, su ámbito de aplicación es mucho más amplio” (5) , en nuestro país “el tema es considerado en el art. 42 de la Constitución Nacional, que reconoce el derecho de los consumidores a la seguridad en el marco de las relaciones de consumo”, ya que “se busca generalizar la obligación de seguridad, habitualmente enmarcada en el ámbito contractual y hoy expandida al más amplio de las relaciones de consumo” (6) .
Por su parte, la obligación de seguridad “se reconoce en el contexto más amplio de la relación de consumo, el acreedor es determinable en tanto sujeto potencialmente afectado o expuesto a un riesgo”. De esta manera el “contenido de la obligación de seguridad, en el marco de las relaciones de consumo, constriñe al deudor a incorporar al mercado productos o servicios seguros conforme las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del consumidor”.
Por otra parte “no basta con cumplir con normas y reglamentaciones vigentes para lograr el mismo objetivo que busca el principio precautorio. Éste intenta anticiparse a las leyes y reglamentaciones vigentes pues ellas se ocupan —antes de su presencia jurídica— casi totalmente de daños ya ocurridos o ciertas y resultaban insuficientes para regular todos los eventuales efectos negativos de sustancias y procesos emergentes de nuevas tecnologías y avances científicos”. Precisamente, “un principio general del derecho, en que se incluye el principio precautorio, tiene la ventaja de no necesitar una ley específica para ser aplicado preventivamente. Con los incesantes avances de la ciencia, tal agilidad resulta importante una vez que no basta el cumplimiento de las insuficientes leyes para evitar crecientes posibilidades de daños” (7) .
También podría sostenerse que si bien “el principio de precaución debe poder ser aplicado al campo del derecho del consumidor y, en especial, al problema de los riesgos del desarrollo”, existirían obstáculos técnicos objetivos en función de la idea de certeza y de causalidad adecuada que opera en la noción misma de daño, tanto en el campo de la responsabilidad civil como en el del derecho del consumidor, “de modo que este presupuesto esencial del derecho de daños exige una condición básica que no se encuentra en el principio de precaución”. Por ello se hace “necesario enfrentar la tarea de la teorización de la convivencia de diferentes racionalidades dentro del campo del derecho de daños construyendo un modelo jurídico dialógico para este ámbito; esto
permitiría la coexistencia de reglas destinadas a la reparación, otras dirigidas hacia la prevención y las apuntadas a diseñar la precaución” (8) .
En lo que hace a la aplicación del principio de precaución en el terreno concreto del derecho del consumidor, “es necesario profundizar el debate sobre los riesgos del desarrollo, en particular, sobre la posibilidad —y las dificultades técnicas— de aplicar en el campo del microsistema de defensa del consumidor el principio precautorio que se encuentra receptado expresamente en la Ley General del Ambiente, lo cual significaría regular el problema de los riesgos del desarrollo bajo la racionalidad del paradigma ambiental” (9) . Esta falta de debate nos lleva a identificar los casos en los cuales se dilucidan cuestiones que involucran relaciones de consumo siempre relacionados con un problema de daño ambiental, es decir, una potencial afección a la salud a partir de planteos ambientales, siendo fundamental la posibilidad de poder aplicar el principio de precaución de manera autónoma. En algunas ocasiones se ha podido ver insinuaciones del principio mediante un mandato judicial de informar al consumidor, partiendo de las obligaciones emergentes del proveedor.
La incorporación en el Código Civil y Comercial argentino de la función preventiva de la responsabilidad civil abre una puerta para profundizar el análisis del tema. Precisamente la norma expresa que “toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.
II. Algunos precedentes jurisprudenciales en materia de consumo
La doctrina judicial argentina prácticamente no ha resuelto ninguna causa que involucre relaciones de consumo basándose en el principio de precaución, menos aún aislado de la regulación que emerge de la normativa ambiental.
En un caso en el que varios vecinos interpusieron acción de amparo y solicitaron una medida cautelar genérica a fin de que se ordene el desmantelamiento de un centro de distribución de transformadores de energía eléctrica porque consideraban que resultaba contaminante, el juez de grado acogió la medida ordenando la relocalización de la obra. Finalmente el tribunal de apelaciones revocó la decisión ordenando que se adopten “las medidas necesarias para que, una vez instalada la red eléctrica, se asegure un control regular y continuo de los niveles de radiación que ésta producirá y su eventual incidencia en la salud a través de informes bimensuales que deberán presentar los organismos competentes” (10) . Como se observa, si bien el juez de grado pareció basarse en el principio de precaución, luego se retornó a los criterios clásicos del derecho de daños.
En dos causas en las que compañías de telefonía móvil se presentaron ante los tribunales de justicia para intentar cuestionar regulaciones municipales que determinaban pautas para la instalación de antenas, los decisores rechazaron las pretensiones basándose en el principio de precaución.
En la primera de ellas, en donde el municipio había dictado una ordenanza que regulaba la instalación de antenas, se alude al principio precautorio afirmándose que éste implica “un cambio en la lógica jurídica tradicional, ya que el riesgo sobre el que se sustenta este principio es potencial y no actual”, para agregar que “la incertidumbre sobre la posible producción de una daño ambiental no puede obviarse, por el contrario refuerza la responsabilidad frente a la prudencia con la que deben desenvolverse las actividades económicas” (11) .
En la segunda sentencia, se cuestiona la decisión de la administración municipal de clausurar y desactivar antenas, lo que fue acogida en la primera instancia. Luego, la Cámara de Apelaciones revoca la sentencia disponiendo “que la empresa accionante acompañe en autos un estudio científico detallado sobre la potencial nocividad en la salud pública de los campos electromagnéticos generados por las estaciones base y tecnologías inalámbricas, sin perjuicio de la obligación de adecuar las estaciones existentes a las pautas reglamentarias” (12) .
III. Conclusión
El principio precautorio encuentra fundamento explícito en materia ambiental pero requiere de una construcción más compleja en el marco del derecho del consumidor, sobre todo por las colisiones existentes entre la noción misma de daño y los presupuestos propios del principio de precaución. Sin perjuicio de ello, tratándose de un principio general no requeriría necesariamente un basamento normativo expreso, al igual que sucede en la Unión Europea.
(1) Comisión de las Comunidades Europeas, “Comunicación de la Comisión sobre el recurso al principio de precaución”, Bruselas, 2/2/2000, p. 3.
(2) Art. 4°, ley 25.675.
(3) CAFFERATTA, Néstor A., “El principio precautorio en el derecho ambiental”, LL 2014-A-821.
(4) Art. 6°, ley 24.240.
(5) Comisión de las Comunidades Europeas, cit., p. 10.
(6) HERNÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTRAGLI, Sandra A., en “Ley de Defensa del Consumidor”, t. I, PICASSO, Sebastián – VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, t. I, p. 74.
(7) Bestani, Adriana, “Críticas al principio precautorio”, LA LEY, 2012-A, 896.
(8) Sozzo, Gonzalo, “Estado actual de la problemática de los riesgos derivados del consumo”, Revista de Derecho de Daños, I-2009, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 398.
(9) íbidem, p. 397.
(10) C. Fed. La Plata, sala 2ª, 9/11/2009, “H., M. A. v. Edesur y otros”, ED 236-986.
(11) C. Fed. Córdoba, sala B, “Telecom Personal v. Municipalidad de Carlos Paz s/acción declarativa”.
(12) C. Fed. La Plata, sala 1ª, 27/7/2007, “Telefónica Comunicaciones Personales S.A v. Municipalidad de Lanús s/acción declarativa de inconstitucionalidad”.
